論破產(chǎn)取回權(quán)的保護

（一）債務(wù)人或者管理人侵權(quán)

對于在受理破產(chǎn)申請之前的滅失，不應當認為屬取回權(quán)受侵害的情形，因為取回權(quán)在破產(chǎn)程序啟動后才能設(shè)立，之前導致的對他人財物的損害應當屬于一般侵權(quán)行為，權(quán)利人只能通過申報債權(quán)保護自己權(quán)利。最高人民法院也持這一觀點。當法院受理破產(chǎn)申請之后，應當設(shè)立管理人管理破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)。此時取回權(quán)的標的物處于管理人的實際控制之下，若此時因為管理人的故意或者過失導致標的物損失，取回權(quán)人權(quán)利如何保護，大體而言有四種方式，筆者逐一列出評價。

第一，將此滅失歸結(jié)為管理人的個人行為，權(quán)利權(quán)人喪失對標的物的所有權(quán)，也無法主張取回權(quán)，只能向管理人主張侵權(quán)賠償。此種方式講管理人的行為和破產(chǎn)債務(wù)人的行為隔離開，狹隘的理解責任自負原則。當管理人履行其職責時，其行為已不再是自己個人的行為而是其管理的破產(chǎn)債務(wù)人的行為。由此產(chǎn)生的后果也應當有破產(chǎn)債務(wù)人承擔，將其歸為管理人個人行為保護不利于管理人在管理企業(yè)時才能的發(fā)揮，必將損害整個破產(chǎn)程序的效率和效果。

第二，將此滅失看做破產(chǎn)債務(wù)人的侵權(quán)行為，權(quán)利人喪失取回權(quán)只能像債務(wù)人申報債權(quán)。此種方式既不利于保護權(quán)利人。因財產(chǎn)處于破產(chǎn)債務(wù)人和管理人的實際控制之下，權(quán)利人對財產(chǎn)的命運無法掌控。若因他人的行為導致自己的利益受損（從物權(quán)請求權(quán)下降為債權(quán)請求權(quán)）對權(quán)利人顯失公平甚至導致債務(wù)人以此為由脅迫權(quán)利人損害權(quán)利人其他利益的情形。

第三，將此滅失看做破產(chǎn)債務(wù)人的侵權(quán)行為，并將因此產(chǎn)生的債務(wù)歸為共益?zhèn)鶆?wù)?！镀飘a(chǎn)法》四十二條規(guī)定管理人或者相關(guān)人員執(zhí)行職務(wù)致人損害所產(chǎn)生的債務(wù)屬于破產(chǎn)債務(wù)。此類保護方式似乎語法有據(jù)。且比第一種方式更有利于保護權(quán)利人，然而仍然不足以保護權(quán)利人。首先即使將其歸為共益?zhèn)鶆?wù)受償順序較高，但是必將仍然是作為一種債權(quán)看待，其等級仍然低于取回權(quán)和別除權(quán)。特別是當債務(wù)人財產(chǎn)不足以支付破產(chǎn)費用和公益?zhèn)鶆?wù)時，權(quán)利人的權(quán)利仍然無法受到有力地保護。

第四，將此滅失看做破產(chǎn)債務(wù)人的侵權(quán)行為，用破產(chǎn)債務(wù)人的其他等值財產(chǎn)替代，權(quán)利人對此替代財產(chǎn)的權(quán)利等同于對原有財產(chǎn)的取回權(quán)，此項權(quán)利稱之為代償取回權(quán)。代償取回權(quán)是在取回權(quán)標的物毀損、滅失或者被非法轉(zhuǎn)讓，一般取回權(quán)無法行使時，權(quán)利人依法對取回權(quán)標的物的代償財產(chǎn)行使取回權(quán)的制度。代償取回權(quán)是對一般取回權(quán)制度的必要補充。代償取回權(quán)適用于取回權(quán)標的物被債務(wù)人或管理人不當轉(zhuǎn)讓，或因自然原因、第三人責任而毀損、滅失等情況。此種方式是最有利與保護權(quán)利人的，用代償取回權(quán)類似于保險法上的代為受償權(quán)，能使對權(quán)利保護超越標的物的限制而涉及替代之物上，從而更加充分的保護了權(quán)利人。另外，此種方式在法律上也有依據(jù)，最高人民法院頒布的《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第七十二條規(guī)定：“在破產(chǎn)宣告后因清算組的責任毀損滅失的，財產(chǎn)權(quán)利人有權(quán)獲得等值賠償。債務(wù)人轉(zhuǎn)讓上述財產(chǎn)獲利的，財產(chǎn)權(quán)利人有權(quán)要求債務(wù)人等值賠償”此向等值賠償應當是指獲得直接賠償即代償取回權(quán)反式獲得補償，而非通過申報債權(quán)的方式獲得剩余財產(chǎn)。需要指出的是，取回權(quán)人的代償取回權(quán)不以侵權(quán)人的主觀狀態(tài)而有所不同，即便財產(chǎn)的滅失不是因為破產(chǎn)債務(wù)人或管理人的故意或者過失引起的，權(quán)利人仍然有權(quán)取得代償取回權(quán)。因為按照民法的風險承擔原理，此時財產(chǎn)的風險有占有財產(chǎn)的一方承擔。只要證明權(quán)利人的財產(chǎn)是在破產(chǎn)債務(wù)人或者管理人的占有控制之下滅失的，無論其主觀狀態(tài)如何權(quán)利人都有權(quán)取得代償取回權(quán)。

 （二）第三人侵權(quán)

在第三人侵權(quán)的情形下，取回權(quán)人的權(quán)利該如何保護呢？可行的方式有以下兩種，第一，直接以第三人侵權(quán)要求第三人賠償，喪失對標的物的代償取回權(quán)。第二，同時賦予權(quán)利人對于侵權(quán)人的損害賠償請求權(quán)和代償取回權(quán)。當權(quán)利人實現(xiàn)代償取回權(quán)后破產(chǎn)債務(wù)人獲得對第三人的追償權(quán)。第三，可要求破產(chǎn)債務(wù)人和侵權(quán)人承擔連帶賠償責任。但不能主張代償取回權(quán)。第四，可要求侵權(quán)人承擔侵權(quán)責任破產(chǎn)債務(wù)人承擔補充賠償責任。筆者認為第二種方式較為合理，從保護權(quán)利人的角度來看，同時賦予代償取回權(quán)和損害賠償請求權(quán)更有利于保護權(quán)利人，權(quán)利人獲得更多的選擇的權(quán)利，其可以依據(jù)自身的判斷選擇對自己更加有力的保護方式。從破產(chǎn)債務(wù)人的角度來看，雖然是因為第三人的行為導致標的物滅失，但因標的物一直處在破產(chǎn)債務(wù)人的管理控制之下，對于標的物滅失應當負一定的責任。在這種情況下給予權(quán)利人代償取回權(quán)也具有法律上的原因。但目前我國的法律并不承認權(quán)利人在此情形下仍然具有代償取回權(quán)，似乎只認可對第三人的損害賠償請求權(quán)，也就是主張第一種處理方式。因為《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第七十二條規(guī)定：權(quán)利人獲得直接賠償?shù)那疤崾恰耙驗榍逅憬M的責任導致財產(chǎn)損毀滅失”此處的責任，應該不是指“妥善保管”的責任而是指積極的行為導致財產(chǎn)損失的責任。即非因清算組的故意或者過失行為而是第三人的侵權(quán)行為導致財產(chǎn)損害滅失的，不能或者直接賠償。至于連帶責任，則于法無據(jù)，因為根據(jù)《侵權(quán)行為法》此種情形并非承擔連帶責任的情形。其他法律也沒有特別規(guī)定。且承擔連帶責任要求主觀責任或者因果關(guān)系有較強的相似性，而在第三人侵權(quán)的情形下，破產(chǎn)債務(wù)人的責任和直接侵權(quán)人的責任相比顯然是次要的。故相比之下補充賠償可能更為合理。不過考慮到破產(chǎn)債務(wù)人已經(jīng)處于破產(chǎn)程序中，再承擔補充責任并不更有利于保護權(quán)利人，反而會增加程序負擔，有損破產(chǎn)程序的效率。綜合考慮以上幾種處理方式，筆者認為，仍然以同時賦予權(quán)利人對于侵權(quán)人的損害賠償請求權(quán)和代償取回權(quán)，當權(quán)利人實現(xiàn)代償取回權(quán)后破產(chǎn)債務(wù)人可對第三人的追償?shù)姆绞阶顬槔硐搿?/p>